一、基本案情

    永州市坦塘垃圾处理场主坝加固工程，位于永州市零陵区接履桥坦塘村。该项目施工中标单位为湖南省勘查设计研究院，中标价为4673563.45元。2014年11月18日，建设单位永州市坦塘垃圾处理有限公司与施工单位签订了施工合同，签约合同价为4673563.45元。该项目于2014年11月开工建设，2017年5月完。湖南省勘查设计研究院在中标后，与湖南省勘查设计研究院永州分院（永州市水工环地质工程有限公司）签订了《工程项目责任书》，明确按项目结算价93%全成本核算方式承包给该院（公司）实施。湖南省勘查设计研究院未设立项目管理机构，未对该项目施工活动进行组织管理，中标通知书上的关键岗位人员均未到岗履职。项目施工现场实际关键岗位人员为湖南省煤田地质局第三勘探队人员。同时，该项目的主要建筑材料、构配件及工程设备的采购、管理人员工资发放均由永州市水工环地质工程有限公司负责。

二、处理结果

    市住建局对湖南省勘查设计研究将中标后的工程转包的行为，没收违法所得35万元，并处罚款人民币2.3368万元。

三、案情分析

  （一）案情分析

本案中，湖南省勘查设计研究院永州分院归属湖南省煤田地质局第三勘探队直管，与永州市水工环地质工程有限公司（系湖南省煤田地质局第三勘探队全资子公司）是一套人马两块牌子。施工单位在中标后将该项目委托湖南省勘查设计研究院永州分院（永州市水工环地质工程有限公司）负责项目实施，全面实施组织权、劳动用工权、材料采购权、工程款回收使用权等各项权利。约定按项目（结算额）93%全成本核算方式承包给该院（公司），并实际收取35万元管理费。湖南省勘查设计研究院将业主单位拨付的工程款分批汇入永州市水工环地质工程有限公司。

 近年来，建设工程转包等行为屡见不鲜。建设工程经转包后，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”的恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大减少，最终导致实际施工方偷工减料。一些施工单位中标后将工程转包给不具备相应的资质施工企业，甚至是个人施工，极易造成工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给国家和人民造成严重的损失。

湖南省勘查设计研究院为节约运营成本，在经营范围内承接省内项目按照属地管理原则交由其下设分院（公司）实施，其行为实际已属于转包行为，扰乱了建筑市场，损害了有关方的利益。

  （二）法律适用

对于转包行为的认定，住房和城乡建设部2014年8月4日印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中有定义： (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。根据该办法的规定，湖南省勘查设计研究院存在的种种行为，实际已属于转包的行为。

根据《建设工程质量管理条例》第六十二条“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 的规定，可以按该条例对转包行为进行处罚。

值得注意的是，住建部2019年1月3日印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对转包行为的认定作出了稍微的修改，将《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（一）项“施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”修改为“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”。《办法》中进一步明确了母公司将承建的工程交由子公司实施也属于转包的行为，对本案的查处具有更强的指导意义。

  （三）执法易错点或示范点

   本案中，湖南省勘查设计研究院及该项目实际实施的有关单位均属湖南省煤田地质局系统内的单位，其单位人员关系错综复杂，因此对湖南省勘查设计研究院将项目交由湖南省勘查设计研究院永州分院（永州市水工环地质工程有限公司）实施是否属于转包行为较难认定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包行为作出了定义：“本条例所称转包，指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”，把握好转包行为的实质，相关问题就能迎刃而解。